小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)和大量存在，有著復(fù)雜的社會原因。不可否認，小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)營者存在違法，但是，這類行為適不適合以“非法經(jīng)營罪”定罪判刑？

貴州甕安的小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)營者劉文軍就“被《刑法》找上門來了”，他一審被法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑3年。

對這類行為的法律適用問題，最高法給出了答案——針對貴州高院“個人違法建房出售行為如何適用法律問題”的請示，最高法2011年向全國各地高院下發(fā)通知，認為“不宜以犯罪追究有關(guān)人員刑事責任”。

然而，劉文軍二審仍被判犯非法經(jīng)營罪，只是，3年實刑被改判為緩刑。近日，他正委托律師向貴州高院提出申訴。

當前，在全國治理小產(chǎn)權(quán)房背景下，部分地方對小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)營者以“非法經(jīng)營罪”治罪的情況，引起部分法律學(xué)者擔憂。本報記者周喜豐 (微博) 貴州報道

“聯(lián)合建房”模式

劉文軍的命運轉(zhuǎn)折出現(xiàn)在2009年7月16日。

當晚9時許，甕安縣公安局民警來到他位于縣城雍陽鎮(zhèn)的家中，等他回家時，亮出搜查令，搜查房屋買賣合同。半個月后的8月3日，甕安舉行依法打擊非法經(jīng)營房地產(chǎn)專項行動動員大會，這是一個公捕大會，劉文軍在犯罪嫌疑人中排第一個。

2000年以前，劉文軍的家還在甕安縣中坪鎮(zhèn)大坪村。隨后，劉文軍接手了雍陽鎮(zhèn)東村村民張廷開的房屋建設(shè)。張廷開的家人告訴記者，當時，因為自家房屋已有五六十年歷史，破爛不堪且無錢修建，后來，交由劉文軍出資，批建4層，最后，房屋修了4層8套，張家分得其中4套，另外4套由張文軍出售，抵扣工程款。

劉文軍由此開始修建小產(chǎn)權(quán)房。截至2009年案發(fā)，他8年中修建了14棟房屋，運作模式幾乎一致：由擁有宅基地或責任地的村民辦理建房手續(xù)，劉文軍出資修建——一般都會超層，比如批建4層實建7層——房屋建好后，當事村民獲得數(shù)套房屋，其余房屋由劉文軍出售。

劉文軍說，當時，為了搞好農(nóng)村建設(shè)，鎮(zhèn)里和村里甚至鼓勵他這樣建房子，因此，他還多次獲得榮譽、表揚。2004年，甕安縣18個建筑老板一度成立了雍陽鎮(zhèn)東村建筑協(xié)會，劉文軍被推舉為會長。

時任雍陽鎮(zhèn)東村村主任唐慶富介紹，東村土地早在1990年代初就被征收了大部分，當時征收價格很低，不少村民失去土地后，靠做小買賣營生，生活比較困難，居住條件也不好，村里為了改善村民居住條件，幫助部分村民報批了建房手續(xù)，但是，建房的錢由村民自己想辦法，于是，很多村民就找到像劉文軍這樣的建筑老板出資建房。唐慶富說，當時村里的一個附帶條件是，建房的老板必須把周邊道路等公共設(shè)施建好。

這種“聯(lián)合建房”模式受到村民普遍歡迎。唐慶富說，村民求之不得，一來自己只出地，不出資，二來可以分得幾套房屋，除自住外，其余出租，增加收入。

唐慶富本人一塊宅基地上的房屋就是劉文軍出資建的，他自己分到了兩套房子，其余11套由劉文軍自行出售，價格500-700元/平方米之間，比商品房低很多。

非法經(jīng)營罪？

在甕安縣城，這種“聯(lián)合建房”模式建成的小產(chǎn)權(quán)房比較多。劉文軍等人因無房地產(chǎn)開發(fā)商資質(zhì)，被政府部門稱作“黑房開”。

2008年“6·28事件”發(fā)生后，甕安面臨社會治理問題。主政者認為，違法建設(shè)和非法經(jīng)營房地產(chǎn)活動猖獗，成為制約城鎮(zhèn)建設(shè)健康發(fā)展的重大隱患，“如果不妥善處理違法建設(shè)問題，嚴厲打擊極少數(shù)非法經(jīng)營房地產(chǎn)的違法犯罪分子，極有可能引發(fā)比‘6·28事件’還要嚴重的群體性事件?！?/p>

對于這類違法活動，當?shù)匾蟆按驌羯贁?shù)、教育多數(shù)”，采取“區(qū)別對待、分類指導(dǎo)、強力推進”方式進行。

2009年7月16日起，甕安開展“打擊非法經(jīng)營房地產(chǎn)和違法建設(shè)”專項行動，逮捕68名“黑房開”。警方稱，這68人涉及違法建筑商住樓1485套，約13萬平方米，交易金額約7000萬元，非法盈利670萬元。

劉文軍稱，大部分小產(chǎn)權(quán)房都是當年建筑協(xié)會這些人建的。因為違規(guī)超層建設(shè)，且無售房資質(zhì)，劉文軍承認這是一種違法行為，“違反了土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃等行政法律法規(guī)”。但他說，自己沒有想到的是，《刑法》找上門來了，“我們被指控嚴重擾亂社會經(jīng)濟秩序”。

據(jù)記者了解，甕安開展專項行動之后，商品房價格上漲比較快，從每平方米1680元漲到2500元，現(xiàn)在，縣城中心地帶，房價突破每平方米3000元。

甕安縣相關(guān)知情者提供的會議紀要顯示，2010年8月13日，甕安縣委常委會專題會議提到：關(guān)于楊凡、劉文軍等人非法經(jīng)營房地產(chǎn)行為，縣委政法委要及時召開專題會議進行研究，盡快進入司法程序，由縣人民檢察院提起公訴，縣人民法院依法審理并追究其法律責任、追繳非法所得。

這次會議召開6天后，已取保在家近4個月的劉文軍被警方執(zhí)行逮捕。隨后，檢方以非法經(jīng)營罪起訴。

法庭上，劉文軍等4名被告人是否構(gòu)成犯罪成為案件爭議的核心。劉文軍的辯護律師周立新認為，以非法經(jīng)營罪追究小產(chǎn)權(quán)房刑責，于法無據(jù)，違反《刑法》“罪刑法定”原則。

這一意見沒被法庭采納。

2010年9月21日，劉文軍等4名被告人被甕安縣法院以非法經(jīng)營罪定罪，劉文軍被判有期徒刑3年，同案的楊順忠及劉文軍的女婿李報順、兒子劉盛達三人獲緩刑。

最高法的答復(fù)

行動開展之后，甕安多起小產(chǎn)權(quán)房案當事人被追究刑責。法院判決的直接法律依據(jù)是《刑法》第225條第四項：

《刑法》第225條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

其實，對于律師周立新來說，他2010年初就接觸到了相關(guān)案例：

當年2月5日，貴州桐梓縣法院以令狐克勇、何國政等人經(jīng)營小產(chǎn)權(quán)房犯非法經(jīng)營罪作出一審有罪判決，這起判決被媒體冠以“首例”。

“此類判決，將《刑法》第225條第四項理解為了‘口袋罪’，也就是將法律并沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，只要性質(zhì)上是非法經(jīng)營，就往這個口袋里裝，可怕之處在于這個口袋的容量是無限的，今天可以將‘黑房開’裝進去，明天可能將一切沒有辦理合法經(jīng)營手續(xù)的經(jīng)營行為裝進去。”周立新認為，此類判決有違“罪刑法定”原則，違背立法本意。他給貴州省人大法工委發(fā)出郵件，提出個案監(jiān)督。

由于各方面原因，近年，小產(chǎn)權(quán)房在各地呈泛濫之勢。此類非法行為追究刑責是否妥當？相關(guān)法律適用問題也引起了上級法院注意。

2010年5月6日，貴州省高院就如何依法處理此類案件請示最高法。

當年11月1日，最高法作出《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》(法[2010]395號)表示：“你院請示的在農(nóng)村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責任?！?/p>

去年2月16日，最高法以《通知》（法[2011]37號）的形式，向全國各省市區(qū)高院轉(zhuǎn)發(fā)這一《答復(fù)》。去年5月25日，貴州黔南州中院二審劉文軍案，以劉文軍有自首情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，改判他有期徒刑3年，緩刑5年。

周立新說，這個判決值得玩味，“劉文軍不存在自首，也一直沒有認罪，何來悔罪表現(xiàn)？顯然，這個判決與最高法的‘答復(fù)’是對立的?！?/p>

湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永紅認為，最高法的“答復(fù)”屬于司法解釋性文件，與司法解釋一樣屬于規(guī)范性文件，同樣具有約束力，各級法院應(yīng)當遵照執(zhí)行，如果違反其規(guī)定，而將小產(chǎn)權(quán)房的經(jīng)營者以非法經(jīng)營罪定罪處罰，屬枉法行為。

讓劉文軍等人執(zhí)著申訴的另一個原因是，今年3月底，他們得知，令狐克勇、何國政等人的案件，在遵義市中院發(fā)回重審后，桐梓縣檢察院已撤回起訴。

[數(shù)據(jù)] 自1997年新《刑法》頒布以來，最高法、最高檢先后頒布了11個司法解釋，因某種行為情節(jié)嚴重要按照非法經(jīng)營罪處理的為17個。但上海律師李松奎在研究該罪名時，從北大法律信息網(wǎng)公布的362個非法經(jīng)營罪的案例中，發(fā)現(xiàn)有276個判決是按照《刑法》225條第四項做出的有罪判決，占整個判決的76%。